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从英国法、中国法看疫情对海外工程合同的影响

发布时间:2020-03-10

  全球疫情报告


  世界卫生组织(WHO)于欧洲中部时间2020年3月5日上午10点发布了第45份全球新型冠状病毒情况报告。截至报告发布当地时间,全球范围内共有86个国家(新增5个)发现新型冠状病毒确诊或疑似案例,其中确诊案例共计95333例。除中国以外的海外确诊案例共计14768例,新增2098例。WHO风险评级为非常高。


  截至3月6日,已有145个国家和地区相继采取入境管制措施,以防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情。请商务差旅人员务必实时关注出入境动态。


  从英国法及中国法角度看疫情对海外工程合同的影响


  如果合同中包含不可抗力条款,需关注不可抗力的适用条件、范围、通知、减损措施等。


  1、关于不可抗力条款的适用条件及范围


  大部分工程合同中都包含不可抗力条款,通常会约定不可抗力的适用条件,并罗列具体的可能情形及兜底情形。因而,首先需要关注合同条款本身的约定以及合同适用法对于不可抗力的认定和解释立场。


  我们注意到中国贸促会及部分地方贸促会出具“新冠状病毒疫情为不可抗力事件”的证明书,特别注意到近日全国人大法工委发言人在记者提问时澄清“因疫情采取防控措施而不能履行合同的,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”,这些对合同适用法为中国法的工程合同中相关不可抗力适用条件及范围的解释是极为助益的。


  但是,如果合同适用法非中国法,则需要根据具体适用法律及工程所在国情况,作具体分析。以英国法为例,“不可抗力”并非法律概念,多以合同中关于“不可抗力force majeure”或者“例外事件exceptional event”等约定来确定适用范围。如果合同不可抗力条款约定适用情形包括“全球性流行病pandemic”,那么,当前世界卫生组织将新冠状病毒疫情确定为“国际关注的突发公共卫生事件(PHEIC)”,则以不可抗力主张违约抗辩,可能依据不足。


  2、关于不可抗力通知


  若合同中对于不可抗力通知有期限要求的,主张方应在合同要求的通知期限内发出,否则可能会影响以不可抗力主张豁免不可抗力期间履行义务的权利,即便没有明确的期限要求,也应在合理时间内尽快发出。以99版FIDIC银皮书第19.2款为例(因仍有较多海外工程采用99版FIDIC,本文分析暂以99版FIDIC为基础),因不可抗力而一方履约受阻时,该方应在察觉或应已察觉到构成不可抗力相关事件后14天内发出通知。


  对于工程总承包商而言,可能其在与业主的工程合同下发出不可抗力通知要受制于其分包商或供应商是否在分包合同下发出不可抗力通知。如此,若工程总承包商收到分包合同下,分包商或供应商发来的不可抗力通知,一方面应尽快在总包合同要求的通知期限内发出不可抗力通知,另一方面需明确保留分包合同下相关对不可抗力通知异议以及要求提供进一步信息的权利等。因而,对有上下游合同链的情形,需要关注与各方的工程合同的约定,以尽早作风险管理。


  3、关于减损措施


  发出不可抗力通知后,各方仍需尽所有的合理努力(99版FIDIC银皮书第19.3款)将不可抗力对履约的影响降至最小。特别是,第19.1款(c)中要求不可抗力适用条件之一即为“发生后,该方不能合理避免或克服的”。


  那么对受影响方而言,在不可抗力通知发出后,仍需要关注不可抗力事件进展及对合同履约不同方面的影响变化,不时通知给合同相对方,并尽合理努力以避免或克服该不可抗力的影响,同时保留全部相关的往来函件、不可抗力事件证明类材料等。在英国法下“合理努力reasonable endeavours”要求一方采取合理手段实现某个特定目的(并非要求穷尽所有合理手段)但不要求该方以牺牲其商业利益的方式来实现。即使合同没有减损的约定,受影响方也应采取合理减损措施,因为这通常也为适用法的要求。


  4、除不可抗力外,还存在其他阻碍履约的情形


  在最近英国法判例“Classic Maritime v Limbungan”中,上诉法院认为,如果不可抗力事件仅为履约不能的原因之一,需严格适用“but for test”,这将导致有多种因素同时影响履约时,以不可抗力主张索赔或要求豁免不可抗力期间的履约会较为困难。该判决的出台,也对英国法下在出现共同延误,且延误原因之一为不可抗力时的工程索赔的认定带来一定的不确定性。


  如果合同中没有不可抗力条款,需要关注其他可能救济以及合同适用法的立场。


  5、关于合同中其他可能救济


  比如,部分工程合同中可能有关于“因法律改变的调整adjustments for change of law”的约定,需要根据工程所在国采取的不同防控措施、发布的相关政策等分析,是否构成“法律改变change of law”,如构成,可考虑以此作为索赔的合同基础。


  6、关于合同适用法


  如果合同适用法为英国法,如此前所提,英国法下没有明确的不可抗力的规定或类似规定,合同方需以“frustration of contracts”以及Law Reform(Frustrated Contracts)Act 1943中有关“inflexibility”主张,该类主张所要求的证明标准都比较高。


  如果合同适用法为中国法,从目前全国人大法工委发言人的澄清来看,因疫情防控措施而影响合同履行的,可被认定为不可抗力。但疫情本身可能影响到合同履行的,可能需考虑具体情况,或适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条关于情势变更的规定(如对一方权利有重大影响),或适用《合同法》第117条和第118条关于不可抗力的规定(如致使合同履约方根本不能履行)。


  除以上可能的共性问题外,疫情及不同国家地区所采取的防控措施等对特定工程合同的影响可能会不同,我们会继续关注疫情变化及可能带来的影响。


来源:走出去服务港