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新时期企业跨境外汇资金流动的 “痛”与“困”

发布时间:2020-04-13

  我国经济长期向好,跨境贸易投资自由化、便利化水平得到大幅提升。而现行的《外汇管理条例》实施已近十二年,为更好地服务外资开放新格局、深化金融市场改革开放、满足投资者对我国金融市场投资的需求,针对条例的修订呼声正高。


  近年来,为更好地为各类跨国公司和国内外众多企业、以及公司实际控制人等提供专业法律服务,我们也密切关注着企业对外汇规定和政策的理解和执行。总体而言,对于企业来说,外汇相关规定和政策相对专业且内容庞杂,在精准把握外汇相关规定和政策方面,存在一定的难度也时常反映出一些问题。


  对此,我们近期的系列文章,将就《外汇管理条例》的修订这一热点话题,以及近期外汇管理政策的解读做出我们的提示。本文为外汇管理系列文章的首篇,将围绕企业跨境外汇支付实务中突出且常见的痛点和难点,结合我们长期从事外汇管理相关业务的实务经验与思考,对相关内容进行归纳总结,以供各位参考。


  一


  直击跨境货物贸易、服务贸易项下的痛点


  1.跨境贸易下能否代收代付?


  经常项目下的货物贸易和服务贸易早已实现了自由结售汇,用汇主体可根据实际需要在银行自行办理,而《外汇管理条例》对于经常项目结售汇要求的核心是条例的第十二条,即,经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础,且交易单证与外汇收支具有一致性。据此,从严格的意义上讲,除特殊情况外,货物/服务的出口方应为相应对价的收入方,而进口方应为相应对价的支付方。因此,在实务监管中,一般认为代为收付汇的行为违反真实性和一致性原则,存在合规风险。


  但是,在商业活动中,交易各方往往因不太关注或者不甚了解外汇管理政策,仅从商业目的实现和交易的便捷性角度设计交易结构,最终导致出现合规问题。比如在大宗货物国际贸易中常见的履约保证金,买卖双方约定,境内买方需事先向境外卖方支付一笔较大数额的保证金,如果境内买方如约向境外卖方支付货款,则该笔保证金将退还给境内买方。这样的安排本身没有问题,但在实务操作中,出于保证金汇款的效率和成本等考虑,境外卖方可能会设计由境内关联公司代为收取和退还保证金。可是在外汇管理体制下,这种代收保证金的行为可能被认为是违反“一致性”原则,进而导致一旦境内买方违约,卖方的境内关联公司需要将代收的保证金汇给境外卖方时会出现障碍。


  另外,经常项目下,明确可以代为收付汇的是代理进出口业务。根据《货物贸易外汇管理指引》等规定,除捐赠项目等外,在代理进出口的情况下,仍应符合“谁出口谁收汇、谁进口谁付汇”原则,即,代理进口、出口业务应当由代理方付汇、收汇。但是,如果委托方和代理方发生争议,在货物已经进口的情况下,代理方拒绝代为付汇,则将委托方置于左右为难的境地。《货物贸易外汇管理指引》对这种情况没有提供指引,而在实践中银行也可能因为没有明确的指引而拒绝应委托方的请求支付货款,委托方可能将因此直接面临对境外买方的违约责任。


  在商业活动中,代收代付,特别是关联公司之间的代收代付的需求实际上是很高的。但是如上述举例,目前代收代付仍存在合规风险,并且在形成代为收付汇的代理进出口关系后,如果想要变更甚至是解除这种代理关系,则存在制度上的障碍。因此,在经常项目完全可兑换的背景下,如何平衡对真实性、合法性及一致性的要求,和企业的商业安排需求,是《外汇管理条例》在修订中无法绕开的问题。


  2.国际赔偿款如何支付?是否一定需要判决书或仲裁裁决书?


  银行在办理服务贸易项下的外汇收支业务时,会着重审查交易的真实性和包括交易主体、金额、性质等因素在内的一致性。尽管根据《服务贸易外汇管理指引实施细则》的相关规定,一般而言,境内机构只需提交原始交易合同、赔款协议(赔款条款)和整个赔偿过程的相关说明或证明文件,便可以证明国际赔偿款的真实性和合法性。但是,在实操中,时常会出现银行要求企业提供法院判决书或仲裁裁决书,否则不予处理外汇收支的情形。而当存在法院判决或仲裁裁决时,现行的外汇监管体制原则上要求国际赔偿款项下的支付主体、金额等要素与相应法院判决或仲裁裁决所载明的支付主体、金额等要素相一致。然而在实践中,一些企业因为法律文书载明的支付主体在执行方面存在障碍,或上市公司大股东基于上市前的兜底性承诺,愿意代为支付该上市公司国际赔偿款等种种原因,最终在庭外就国际赔偿事项另行达成支付协议的情况时有发生。但该等惯例做法在现行外汇管理体系项下却可能因为违反了对外付汇业务的真实性和一致性原则而不被许可。


  上述监管手段虽然因严格而有利于减少规避外汇监管的违规行为,但在一定程度上,这种绝对化的处理不符合促进贸易便利化的政策精神,并且大大增加了企业的成本。我们期待在今后外汇管理“放管服”改革中,能有进一步考虑商业需求和实务操作的宽松政策出台。


  3.外汇管理项下的债权债务能否相抵?


  由于国际货物贸易的外汇监管早已由逐笔核销改为总量核查,因此实务中时常存在这样的收支相抵操作:非一次性供货合同项下某一批货物出现质量瑕疵,买卖双方达成一致,不做退货退款处理,而是由卖方在下一批货物中补发相应数量补偿上批次中的瑕疵货物,而买方无需不再就补发货物支付货款,实际就是将卖方应当退还的瑕疵货物的货款与买方应付的补发货物的货款相抵销。


  根据合同法的相关规定,一定条件下,当事人互负的到期债权债务可以抵销,这种做法符合合同法精神,且能为企业节约资金流,广大从事货物贸易进出口的企业对此有需求。但在外汇管理传统的收支两条线要求下,这种货物贸易项下便宜行事的收支相抵涉嫌违规,对于公司的合规风险管理而言并非上策。我们期待在今后的规则修订和政策改革中,这种情况能有所突破,能在政策上允许特定条件和情况下实现收支相抵。


  二


  直击资本项下外汇管理的困境


  1.外商直接投资(FDI)项下的资金使用


  根据现行规定,FDI项下外汇资本金、资产变现账户内资金、境内再投资专用账户内资金等(包括外债、境外上市调回的外汇资金)的使用,应遵循在经营范围内真实、自用的原则,并用于“负面清单”之外。


  2019年10月新出的28号文明确了非投资性外商投资企业在不违反现行外商投资准入特别管理措施(负面清单)且境内所投项目真实、合规的前提下,可以依法以资本金进行境内股权投资。但是,由于实务中对资本项目项下收入使用的“负面清单”的理解和把握尺度不一,由此产生诸多问题:


  非投资性外商投资企业以外汇资本金进行股权投资,是否可以跨越行业、经营范围进行投资?


  资本项目项下收入不得用于非关联企业发放贷款,对于关联企业的范围是否实质有限定(有股权关系即可,还是要求控制)?


  外汇管理部门对资本项目收入使用的管理实行穿透原则,具体如何穿透?


  企业擅自突破资本项目收入使用的要求将可能面临处罚,处罚的尺度如何预估和判断?


  虽然理论上对非投资性外商投资企业以资本金进行境内股权投资进行了解禁,但企业为了避免上述雷区,往往需要对可能涉及“负面清单”的资本项目收入的使用慎之又慎。我们也期待外汇局对“负面清单”作出更为明确的规定或是指引。


  2.股权转让对价支付可能面临怎么的困境?如何解决?


  资本项目项下的收付汇较之经常项目更为严格,但只要有明确的政策依据,也都是可以实现的,实务中的痛点在于监管标准过于刻板,欠缺灵活的调整机制,使得企业一部分正当的商业需求无法满足。比如,外商投资企业的外方股东将其持有的境内公司股权转让给境内公司的交易中,双方约定对价时,可能会出于自签约至交割的期间内情况会发生变化、老股东之间达成了特定交易等各种理由,对签约后的股转对价调整作出安排,导致最终需要实际支付的股转对价高于合同明确记载的股转对价。由于银行要求股转协议中的对价必须是确定的金额,且汇出金额不高于股转协议中约定的对价,因此不少企业在调整股转时出现障碍,不得不费尽心思采用迂回手段实现目的。我们认为,对于此类具有真实、合法交易基础,且符合商业习惯的合理交易安排,外汇局会给出可操作的解决方法。


  3.ODI项下的资金如何汇出?境外收益如何回流?


  我国对企业境外投资(“ODI”、“走出去”)的相关资金汇出进行严格的监管制度,通常情形下,境内企业需要取得国家发改委和商务部的前置审批后才能由银行办理境外投资相关的外汇资金汇出手续。而对于企业境外投资所获得的利润,若企业调回境内则需要按照相关规定办理相关利润汇入手续。实务中,部分企业在从事境外投资时,由于一些历史原因在前期未办理上述发改委、商务部门的审批、备案手续或银行方面的外汇手续,这直接导致在后期需要将境外投资所得利润调回境内时,因前期手续上的瑕疵导致利润无法合法合规地汇回。再加上发改委的前期投资手续很难补办,进而导致无法补办直接投资的外汇登记手续,最终部分企业便绕开补办手续的正常路径,通过咨询服务费用等违规方式将相关利润汇入。出台明确的政策指导前期手续不完备的企业完善、补足外汇相关手续,使得境外合法利润得以合法合规地回归境内是实务对政策的需求,也是落实监管的需要。


  4.境外利润是否可以在境外使用?


  企业“走出去”所获得的利润不调回境内时,是否能在境外进行其它投资,也是企业经常会咨询的问题。根据《关于发布境内机构境外直接投资外汇管理规定的通知》(汇发〔2009〕30号)和《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发〔2014〕37号,以下简称“37号文”),目前境内居民从其投资的境外公司(包括特殊目的公司)获得的利润、红利及资本变动外汇收入可以留在境外。从外汇管理的原则来看,我们理解该等留在境外的资金,原则上也不得私自从事境外有价证券、衍生产品发行、交易,或者不得用于个人购买房产、有价证券等。但在实务中,目前国际金融市场愈加开放的今天,不少境内居民从其投资的境外公司(包括特殊目的公司)获得的利润、红利及资本变动外汇收入希望可以留在境外进行相关投资。外汇局对此是否会出台明确的规定,对这种情况如何监管,或者有部分放开的可能,我们都将拭目以待。


  5.对外举债是该适用“投注差”还是“全口径”?


  2017年1月11日发布实施的《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》为外商投资企业、外资金融机构举借外债的模式转换设置了一年的过渡期,目前一年过渡期早已过去,但是对于非金融机构的一般性外商投资企业如何适用跨境融资模式尚未出台明确的规定。据我们所知,各地的实际操作并不一致,有的企业想选择适用“全口径”跨境融资模式以适应未来的发展方向,但当地外汇局对外商投资企业仍只适用“投注差”的外债模式,有的企业因为效益不好无法适用“全口径”而想选择“投资差”模式时,被当地外汇局告知当地企业的跨境融资模式已统一为“全口径”。这不仅使得外商投资企业难以事先对举借外债的模式有预期和计划,甚至造成外国企业在华投资设立实体时对是否设置、如何设置投注差犹豫不决。


  6.外债资金能否存放境外使用?


  外债相关的法律法规中并没有明确规定外债资金是否能直接在境外使用,根据我们在实践操作中向不同地区外汇管理部门咨询得到的答复,一般而言,所借入的外债资金需要调回境内使用。即使不调回境内使用,也需要在外债登记时,做好相关不调回境内使用的理由登记,说明该笔外债用途用于境外使用。目前只有个别地区的外汇业务办理指南明确了外债资金须调回境内使用(如《北京地区外汇业务办理指南之二:企业业务(2019年新版本)》第2.4.1条规定,非银行债务人借用外债或对外发行债券的,原则上应将所涉资金调回境内使用,经外汇局批准存放境外的除外),多数地方对此并无明文规定,使得实务操作存在一定的不确定性。


  关于外债,尚有不少规定模糊、各地实操不一致的问题,我们预计外汇局会陆续在全国范围适用的规定中予以明确,以指导和统一各地的实践。


  以上,是我们根据实务经验所总结的外汇管理实务中较为突出且常见的部分痛点和难点,本系列文章还将进一步就相关内容与各位进行分享,敬请关注。


  本文作者


  刘新宇


  合伙人


  公司业务部


  liuxinyu cn.kwm.com


  刘新宇律师的主要执业领域为海关与外汇管理、出口管制暨企业并购·重组等。刘律师多年来为包括众多跨国公司在内的各类进出口企业提供海关与贸易合规暨外汇管理相关的法律服务,包括提供进出口业务咨询,办理应对海关审价、海关稽查、缉私调查案件暨走私刑事案件,并帮助企业改善通关体制,解决外汇跨境运营中的问题,构建应对出口管制的合规体系。刘律师还担任中国人民大学海关与外汇法研究所共同所长,《中国海关》专家库专家。


  丁婕


  合伙人


  公司业务部


  dingjie cn.kwm.com


  丁婕律师的主要执业领域为外商投资、公司并购重组、解散清算、海关与外汇管理。丁婕律师在企业及个人的投资、贸易、融资业务的整体规划和架构搭建、外汇跨境流动方案规划与合规论证、合规管理等方面有丰富的经验,为企业的跨境贸易及投融资业务提供整体规划及纠纷预防的法律服务。丁婕律师担任中国政法大学研究生院特邀讲师,中国人民大学海关与外汇法律研究所副秘书长。


  郭欢


  合伙人


  公司业务部


  guohuang cn.kwm.com


  郭欢律师作为西南地区外汇业务的专业合伙人,近年参与了事务所外汇管理暨贸易合规团队的诸多大型案件,涉及到经常项目下的货物和服务贸易外汇管理、资本项目下的投资及跨境汇款相关的外汇管理等事宜,且在企业与外汇管理机关的常见突发性争议处理以及相关行政处罚等疑难问题对应方面积累了丰富经验。


  陆婷婷


  主办律师|公司业务部


  王洪强


  律师|公司业务部


  董梦


  律师|公司业务部


  刘姝倩


  律师助理|公司业务部


来源:金杜研究院