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峰回路转还是暗藏玄机?快评美国商务部出口管制新规草案

发布时间:2020-05-12

2020年5月6日,路透社报道称美国商务部计划签发一项新规,将允许美国实体和某些被列入实体清单内的中国企业在制定国际5G标准中共同协作,而不受现行《出口管理条例》(Export Administration Regulations, 下称“EAR”)下向实体清单内实体释放技术的相关限制[1]。目前虽然暂无关于本条新规具体内容的进一步详细说明,但是就新规可能对5G产业的影响,已然引起了业界的广泛关注,甚至引发了关于美国是否将在一定程度上放松对特定中国实体放松出口管制限制的猜测。在此,我们将结合美国商务部产业安全局(Bureau of Industry and Security,下称“BIS”)在过去一年中所颁布的咨询意见和具体监管要求,就这一热点问题简要分享一下我们的看法。


一、草案新规对国际5G标准开发的影响


目前中国在5G技术研发、储备与相关设备制造等多个领域长期保持领跑地位。根据国际知名专利数据公司IPLytics所发布的《5G标准必要专利申报的事实发现研究》[2]显示,截止2020年1月,中国企业申报的5G专利族占比为32.97%,遥遥领先包括美国在内的其他国家,其中最主要的四家中国公司,一共拥有全球36%的5G标准必要专利;同时,中国在2019年启动业已启动大规模5G网络建设,5G网络开始进入应用阶段。这些事实意味着中国在国际5G标准制定中具有具足轻重的话语权。


5G专利族申请占比情况

(摘自IPLytics:《5G标准必要专利申报的事实发现研究》)


为了确保美国在国际5G标准制定中保持一定的话语权、不至于被边缘化,自从去年美国全面收紧对中国通信业头部企业的出口管制政策以来,对于美国企业参与国际5G标准制定而不可避免的与相关中国企业的技术交流,BIS态度一直颇为暧昧。根据2019年5月20日BIS在《联邦纪事》上所发布的针对被列入实体清单的特定中国企业的临时通用许可证[3],其(c)(4)条授权美国企业在正式认可的标准化组织,如电气和电子工程师协会(Institute of Electrical and Electronics Engineers,下称“IEEE”)、国际电信业联盟(International Telecommunications Union,下称“ITU”)等所主持开发的5G标准中进行必要技术参与,相关行为可凭临时通用许可证进行。但随后,在2019年8月16日,BIS又发布了《关于管制实体参与标准设立或开发相关禁止活动的咨询意见》[4],在咨询意见中,BIS明确了除非相关标准设计和开发中的技术交流能够满足EAR 734.7节下关于“公开”的定义,否则相关技术交流将视为EAR下受控行为,在未取得许可证的情况下不得进行。


根据该咨询意见的举例,典型的受控技术交流包括以下情形:


参与非公开的工作和学习组以交换、讨论或其他形式释放技术或软件;


参与非公开的标准或技术委员会或其附属委员会的会议、研讨或其他技术讨论,无论是现场会议还是电话或视频会议,并在该会议中以交换、讨论或其他形式释放技术或软件;


通过邮件发送、提供非公开的资源库或网站访问权限等形式在标准化组织中进行软件或技术的电子交换;


提供蓝图、流程图、原理图、技术源性或其他类似含有技术或软件的资料;


在非公开的场合进行陈述或说明,并通过口头或书面材料的形式披露相关技术和信息;


交换或以其他途径提供公开这些技术或软件的立场文件、或此类材料的草稿或校阅稿的权限,而没有意图在例如最终的标准化报告或手册、期刊或目录中公开提供此类技术或软件;


BIS在该咨询意见中明确提示,上述示例并不囊括所有受控技术交流的情形。任何特定的未在上述情形中列明的技术交流的认定,可以向BIS申请单独的咨询意见。随后,在2019年8月19日,BIS就相关临时通用许可证的延期公告中取消了(c)(4)条授权,并称现有的EAR条款足以解决参与包括国际5G标准在内的国际标准化组织的开发互动所需的许可要求。


国际5G标准的开发过程中,在正式技术方案公开之前,通常存在大量非公开的技术交流,在这些非公开的技术交流和讨论的基础之上,才能最终达成公开化技术方案。以ITU所主持的国际5G标准研发为例,在拟定的三阶段日程表中,各相关主体会进行大量非公开的技术沟通联络和探讨。在相关技术沟通和探讨的基础上,各主体会按照《IMT-2020要求、评估准则和提交模板》的要求,提交候选技术方案,披露包括技术特性、链路预算、对各种性能要求的满足程度等的候选技术方案详细信息,随后ITU 将对满足最小性能要求和评估流程的候选技术进行评判,开展 5G 技术标准建议书的制定,并最终推出ITU的5G标准。如根据BIS咨询意见及修订后的临时通用许可证的要求,这对美国实体参与中国相关受管制实体共同开发的国际5G标准造成了非常大的不确定性,反而束缚了美国企业进一步参与国际5G标准制定中的话语权和影响力。路透社本次所报道的起草中的新规,也正是在这一背景下制定的。但是,新规的具体内容是将会回归临时通用许可证最初的规定,抑或是会在其基础之上进一步放宽,则有待进一步的观察。特别是考虑到在5G标准以外,以ITU为代表的国际标准化组织还在抓紧推进包括人工智能在内的国际标准,如何在新兴技术领域与中国进行竞争,预计将会是今后BIS规则制订中的重要考量因素。


二、现行临时通用许可是否会发生变化


在BIS正在抓紧制定新规之际,不得不注意到,目前针对特定中国实体的临时通用许可证将在2020年5月15日到期,且BIS暂未发表任何延期公告。自2019年5月20日发布临时通用许可证以来,该许可证已经过4次延期,具体情况如下:



而在3月12日BIS要求对未来通用许可证延期征求公众意见后,截止至2020年4月22日,BIS共获得并公开了25份公众评论意见。


25份公众评论信息列表


上述公众评论意见的大致内容可分为以下几种情况:

要求拒绝延长临时通用许可证;


要求将临时通用许可证转为长期通用许可证,并进一步简化手续或扩大许可范围;


要求延长临时通用许可证时限(3-18个月不等);


要求收紧许可证授权条件或增加许可证授权前置要求;


其大致占比如下图所示:



在这些相关公众评论中,我们注意到不少行业协会和相关美国企业均提到了现有临时通用许可的期限较短,会对企业的日常经营和相关业务带来非常大的不稳定性,要求将许可证长期化,或至少能大幅延长期限的要求。同时基于现有业态情况,要求增加针对国际5G标准研发等领域的相关许可。从路透社的报道披露的信息来看,相关公众评论意见的内容在一定程度上获得了BIS的采纳。但同时,从公众评论意见总体来看,要求取消相关临时通用许可的呼声也非常大,不排除BIS今后会采取折中处理,就部分不可回避的相关交易和技术交流行为予以长期许可,同时取消临时通用许可中的其他许可事项。


结  语


在4月30日的《美国出口管制规则大改,对中国企业影响深远》文章中,针对BIS作出的对CIV许可例外和加强对华涉及军事最终用途和最终用户的限制,以及APR许可例外的拟定规则进行了分析,结合BIS这次可能的修改,特别是针对的产品类型和领域,大致方向和趋势已经非常清楚。


目前中美两国关系正处于微妙的状态,而双方在代表性高科技领域的竞争是必然,也将日趋激烈。回顾美国对新兴技术和基础技术的管控和对关键技术的投资限制在过去的两年内一步步的调整,中国的高科技企业不仅需要正视美国出口管制政策的变化,还要预判后续可能的调整和影响,提早做好布局,应对未来可能发生的挑战。


脚注


[1]https://mobile.reuters.com/article/amp/idUSKBN22I1ZY

[2]https://www.iplytics.com/wp-content/uploads/2020/02/5G-patent-study_TU-Berlin_IPlytics-2020.pdf

[3]84 FR 23468

[4]https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/advisory-opinions/2437-general-advisory-opinion-concerning-prohibited-activities-in-the-standards-setting-or-development-context-when-a-listed-entity-is-involved/file


本文作者:王峰、戴梦皓

来源:金杜研究院