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浅析:白宫针对中国移动应用程序发布的两项行政命令

发布时间:2020-08-25

  2020年8月6日星期四,美国总统唐纳德·特朗普发布了两项行政命令,分别针对两家中国公司所有的两个很受欢迎的移动应用程序。


  发布的第一个行政命令名为“关于应对一中国互联网企业所有的移动应用程序威胁的行政命令”(“第一命令”)。该命令将从2020年9月20日起,“在适用法律允许的范围内”,禁止“任何人或受美国司法管辖的任何财产相关的,与所涉及中国公司或与该公司有任何利益关系的子公司(由美国商务部长认定的与该实体有任何利益关联),进行的任何交易。”


  发布的第二个行政命令“关于应对一中国互联网企业所有的移动应用程序威胁的行政命令”(“第二命令”)与第一个很类似,即自2020年9月20日起,“在适用法律允许的范围内”,“禁止任何人或受美国司法管辖的任何财产相关的,与所涉及中国公司或其子公司(由美国商务部长认定的与该实体有任何利益关联)进行与所涉及移动应用程序有关的交易…”


  从表面上看,这两项行政命令禁止任何受美国管辖的人,包括在美国实际居住的中国公民[1],截至2020年9月20日,不得与所涉及的中国公司或其子公司进行任何交易。然而,由于美国商务部长必须确定自2020年9月20日起将被禁止的交易类型,因此各行政命令所禁止的交易范围仍不明确。[2]此外,两项命令都纳入了美国商务部长以授予许可证方式以允许(豁免)某些交易的可能性。[3]因此,这两家中国公司在美国的许多类型的协议,例如与用户的服务条款协议、应用内购买、与谷歌和苹果应用商店的协议、雇佣合同、商业租赁、商业贷款等,哪些将被禁止,还有待观察。


  行政命令的相同之处


  这两项行政命令均包含警示:禁止美国人[4]逃避、企图或共谋逃避禁令。[5]


  尽管在2020年8月6日之前签订了合同或被授予许可(的交易),上述两项行政命令(对这些寄存交易)仍将适用,因此,与所涉及中国公司预先签订的(现存)合同或许可不会成为(在2020年9月20日行政命令生效后发生)违反命令行为的(豁免)理由。


  如上所述,关于澄清哪些交易类型将受行政命令约束的说明会后续出台,因为这两项行政命令都要求部长在2020年9月20日之前确定受行政命令约束的交易类型。


  行政命令间的差异


  第二命令与第一命令的不同之处在于,它针对的是与所涉及的移动应用程序相关的交易,而不是所涉及中国公司本身,而第一命令则直接针对与所涉及中国公司的交易。


  第二命令还包括一项规定,即不得事先通知由美国商务部长认定的“在美国可能有宪法规定的存在”的人,即在被剥夺生命、自由,或美国宪法第五修正案和第十四修正案规定的财产,之前有权享受正当法律程序的人。因为事先通知该等人士会使措施无效。目前尚不清楚这一条款为何被纳入第二命令,而不包括在第一命令中,但这可能是因为第二命令中所涉及的中国公司在美国公司拥有所有权权益,这些公司受美国宪法特权保护。这点差异可能会导致被禁止与所涉及中国公司进行交易的美国人辩称,在遵守禁令之前,他们有权获得事先通知和听证会。另一方面,被禁止从事与第二命令中所涉及的移动应用程序有关的交易的美国人士,由于在第二命令中有这一规定,他们很难提出这样的论点。


  除了上述两个区别,这两个行政命令在序言之外的内容实际上相同。


  行政命令的法律权威和出台理由


  这两项行政命令都是根据《国际紧急经济权力法》(IEEPA)和《国家紧急情况法》发布的。IEEPA授权行政部门在总统宣布国家紧急状态时封锁非美国人的财产并禁止与他们进行交易。[6]IEEPA通常在行政部门制定对非美国人实施制裁计划时被援引。值得注意的是,这些行政命令并不要求美国人封锁(冻结)所涉及中国公司的财产,而这些措施在实施制裁的行政命令中很常见。


  在上述两个行政命令中,特朗普总统都依赖于先前宣布的“关于信息和通信技术及服务供应链”的国家紧急状态,这是2019年5月15日第13873号行政命令宣布的。每一份行政命令都宣称,“中华人民共和国(中国)公司开发和拥有的移动应用在美国的传播继续威胁着国家安全、外交政策。”每份行政命令还指出,这些应用程序从用户那里获取了“大量信息,可能会让中国获得美国人的个人和专有信息”,并引发了人们的担忧。据报道,这些应用程序的内容受到了中国的审查。


  行政命令的影响


  对于那些成千上万在美国及国外使用所涉及的移动应用程序,或与所涉及的中国公司进行交易的人来说,谁也不清楚这两个行政命令究竟对他们意味着什么。这取决于美国商务部长指定哪些交易将受到行政命令约束,以及任何执行这两个命令的实施条例所规定的任何个别豁免或一般性许可(豁免)内容。


  对于以任何方式与所涉及的中国公司进行交易的受美国司法管辖的人士而言,这些交易必须自2020年9月20日起终止,而无论这些交易是否受先前存在合同的约束。这些行政命令可能导致所涉及中国公司被禁止使用美国金融系统。


  结论


  由于两项行政命令涵盖范围非常广泛,需要美国商务部长确定哪些交易类型受命令约束,因此行政命令的后续影响仍存在很大的不确定性。金杜将在接下来的45天内持续关注这些发展,并提供更多的内容更新。我们的美国和中国监管合规团队在经济制裁方面拥有丰富的经验,并帮助客户在不断变化的美中监管合规环境中作出调整。我们团队愿意和您探讨第一命令和第二命令的含义以及下一步要采取的步骤。若有问题,请联系:


  Aaron Wolfson,


  aaron.wolfson us.kwm.com,


  或


  Meg Utterback,


  meg.utterback us.kwm.com。


  脚注:


  [1]在美国长臂管辖权下,非美国籍人员甚至可能因在美国境外发生但在美国境内发生效力的行为而受到美国管辖。


  [2]请参阅每个行政命令的第1(c)章。


  [3]请参阅每个行政命令的第1(c)章。


  [4]在两个行政命令中的定义均包括美国公民和永久居民,即根据美国法律组建的实体(包括外国分支机构)以及在美国境内的任何人(包括中国公民)。参见第一命令的第3(c)节和第二命令的第4(c)节。


  [5]每个行政命令的第2章(禁止“美国人或美国境内发生的任何规避或避免,旨在逃避或避免,导致违反或试图违反该禁令的交易”)。


  [6]参见50 U.S.C.§§1701–1702。


  作者:Aaron Wolfson、Meg Utterback


来源:金杜研究院