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国际工程中的情势变更索赔

发布时间:2020-03-18

  在国际工程中,可能会出现客观环境的明显改变导致合同一方或双方不能履约,此时可以依据合同或法律中的不可抗力条款豁免债务人违约或侵权的责任。但是对于有些环境的改变,如材料价格的暴涨、货币贬值、现场条件等,使得继续履约虽然仍有可能,但是对于遭受损失的一方而言继续履约显失公平,则这种情况属于“情势变更”范畴。如果合同规定此类风险应由承包商承担,此时承包商能否索赔成功主要依赖于项目所在国的法律法规是否有情势变更的规定,或司法界是否认可情势变更原则。


  情势变更的概念


  合同的基石是合同自由或自制原则,这说明只要缔约双方遵守相应的法律规定,就可以签订他们需要的合同。而且合同一旦生效就必须遵守。但是合同有效成立后出现了不可预见、不可避免的客观情况,致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平,即原有的情势发生了改变,此时应该允许合同变更或终止,从而有利于维护司法公平公正的社会形象,防止不当得利。


  防止隐性风险的对策


  (一)以法国为代表的情势变更处置原则


  传统法国民法对情势变更制度的拒斥立场,通过1876年著名的克拉波尔运河案确立:法国法院认为条约必须遵守,并且只有当发生不可预见、不可避免、不可控制的事件导致履约不能时,才能免除债务人继续履行合同的义务。而且法国法院不能依据公平原则、诚信原则和惯例法来变更合同或终止合同。因此,债权人在任何情况下(不可抗力情况除外)都有权要求债务人继续履行合同。


  时过境迁,法国法的立场愈显孤立,而克拉波尔运河案在学界也招致了越来越多的反对意见。几经周折,2016年的债法改革最终版本在其1195条中对情势变更制度做出了正式规定:如果合同订立时出现不可预见的情势变化,导致一方当事人的履行成本过于巨大,并且该当事人并未接受此种风险,则其可以请求对方进行新一轮协商,其债务履行并不能因此终止。在一方拒绝协商或者协商失败的情况下,双方可以共同确定合同解除的条件及时间,也可以共同请求法官对合同进行调整。如果合理期限内双方未达成一致,一方当事人可以请求法官变更合同,法官也可按照自己确定的条件以及时间解除合同。


  从上述条文可以看出,法国对“情势”相对宽泛,且法国新债法1195条并未给法官的自由裁量设定任何限制,同时旨在避免一方当事人恶意拖延合同履行的伎俩,也属信守契约原则的体现。将双方当事人的二次协商规定为法官介入的前置程序,体现了法国立法者对待情势变更制度的基本立场:鼓励当事人的自主协商,限制法官在合同领域的介入。


  (二)以英国为代表的情势变更处置原则


  以英国为代表的司法体系较为灵活,英国于1863年确立了情势变更原则,也称之为合同落空原则。早期的情势变更原则仅局限于合同标的物的物理消失,后来情势变更的范围扩展到了目的落空。


  尽管英国法院可以依据情势变更原则解除合同双方的合同义务,但是他们通常不愿意大胆地应用此原则。另外,虽然法院有使用合同落空条款的权力,但它们通常没有变更合同条款的权力。因此,当出现情势变更时,合同通常终止而不是通过变更合同条款使合同继续履行。同英国司法界一样,巴拉圭和意大利司法界虽然规定了情势变更条款,但是只允许解除合同。


  虽然国际工程合同中都有合同终止条款,但这些条款并不适用于情势变更。真正适用于情势变更的是在合同中列入“不可预见的物质条件”条款,但即使如此,合同双方仍会存在对实际发生情形程度的不同理解。因此像英国这样规定情势变更原则只能终止的情况有很大的局限性。


  (三)以德国为代表的情势变更处置原则


  以德国为代表的司法体系采取了最为灵活的方式,19世纪中期,基于“合同的法律效力只有在某些特定情境下才成立”的理论,Oertmann教授于第一次世界大战之后提出了合同基础崩溃理论。根据该理论,合同一方对合同履约和相关情境的预期必须与另一方的预期相一致,或者一方的预期必须明确地告知另一方,这种双方对预期的相互理解被称作合同基础。如果合同订立时所依据的情境发生了本质变化,那么合同的基础崩溃,并且法院有权豁免合同一方继续履约的合同义务或通过变更合同条款使合同得以继续履行。Oertmann的合同基础理论很快被德国法院采用,因此德国的情势变更原则允许法院变更合同,如果变更合同仍不能解决问题则可以终止合同。


  能够如此灵活应用情势变更原则的国家还有瑞士、荷兰、希腊、俄罗斯、西班牙、葡萄牙、奥地利、立陶宛和北欧的一些国家。在这些国家承包国际工程,虽然固定总价合同的风险很高,但灵活的情势变更原则可以使承包商因物价暴涨、汇率异动等产生不可预见的损失时,要求调整合同价格,有利于承包商的索赔。


  (四)我国情势变更原则的特点


  我国《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的第26条对情势变更原则的规定为:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”此规定使用了“重大变化”措辞,完全取决于法庭的主观判断,执行的主观随意性大。


  根据我国对情势变更原则的规定可知,法院既可以依据情势变更原则变更合同,也可以终止合同。而且对情势变更原则的应用持非常严谨的态度。在使用情势变更原则时,应严格区分不可抗力和商业风险;如果确实需要使用情势变更原则,那么案件需由高级人民法院审核,必要时高级人民法院应报请最高人民法院审核,从而保证情势变更原则不被滥用,维护司法公平公正的形象。总体上来看,我国对情势变更原则的规定与德国较为相似。


  情势变更下的索赔


  承包商就情势变更向业主提出索赔时应努力通过协商解决。这样做的优点是:成本低、灵活性大、耗时较短,避免对司法资源的占用。而仲裁或诉讼存在成本较高、处理周期长、双方对处理结果的控制能力弱等缺点,并且仲裁或诉讼的结果通常是两败俱伤,不利于维护双方的关系。而协商的结果则是双赢,有利于维护双方互利共赢的友好关系。此外,司法实践中已有不少国家承认再交涉制度,其实质是在情势变更发生时,为合同双方当事人设置法定的、必经的磋商机制,尽可能促使当事人通过合意变更合同以解决纠纷。因此,当由于外界条件的变化导致合同基础发生重大变更时,双方当事人应该依据公平、诚实、信用等原则进行协商,妥善解决争端。但是现实中出现情势变更时,不少业主以固定价格合同、承包商自愿承担涨价风险为由拒绝对合同价款进行调整;而且工程材料占工程造价的比例约为70%,一旦价格暴涨将导致成本的攀升,业主也不愿意支付如此高昂的材料上涨费,这样将不可避免地导致工程争端的升级。如果双方协商不成,则需通过仲裁或诉讼来解决。


  从保密性方面来讲,业主和承包商一般不愿意将工程信息透漏给外界。在仲裁之前,仲裁员负有保密的义务。而诉讼则不同,除涉及个人隐私和国家机密外,一般都必须公开审理。而工程争端一般不涉及个人隐私或国家机密问题,这明显不利于工程信息的保密。


  在解决问题的灵活性上,仲裁明显具有更大的灵活性。这说明即使项目所在国没有情势变更方面的法律规定,仲裁员可以凭借行业惯例,也有可能会从公平公正的角度使用情势变更原则。而法院的法官只能依据既定的法律进行审判,即便他认为合同是不公平的,因为法官只能依照法律办事而不能创造法律。


  在对工程争端的了解程度上,仲裁员明显更加专业。业主和承包商可以自由选择经验丰富的仲裁员,仲裁员都有很强的专业背景,可以准确地理解工程争端所涉及的内容,更好地衡量双方的得失。而法律人员一般对工程业不太了解,不利于问题的解决。而且情势变更原则规定法院可以变更或终止合同,这对于法院的工作人员的专业知识提出了更高的要求。


  仲裁还有很多其他方面的优点,而且诉讼具有的优点仲裁也几乎都具备,所以仲裁相对于诉讼来说是解决情势变更争端的一个非常好的途径。


  工程中难免会出现材料价格异常波动、现场条件变化等情势变更情况,对于合同价格能否调整往往是承包商和业主之间争论的焦点,承包商提出情势变更索赔的主要依据是法律,其次才是合同和事实,而法律中的情势变更原则为处理此类问题提供了有力的依据。


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  作者:杨权利、吕文学、代鹏飞


  资料来源:全球工程经营