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美国法下的不可抗力条款及在新冠疫情下的适用

发布时间:2020-05-07

  合同作为一个有法律执行力的承诺,如果一方不遵守承诺,另一方一般可以寻求合适的救济和要求损害赔偿,然而这个规则有一些例外。比如,割草工人到屋主家割草,突然刮起了飓风,割草工人无法按照原定的时间完成割草的任务。针对这类例外情况,应该如何解决呢?通常,法律上有对应的原则去解决这类例外情况。在大陆法系国家,比如中国,合同法就提供了不可抗力和情势变更这两个原则,在符合这两个原则的情况下,未履约方可以免于承担部分或全部责任。而在普通法系国家,比如美国,也提供了两个基本的救济原则,即履约不可能原则(The Doctrine of Impossibility of Performance)以及商业上不可行原则(Doctrine of Commercial Impracticability)。关于商业上不可行原则主要运用在商品销售合同中,可见于《统一商法典》(U.C.C.)第2-615条。


  但是,这两个原则适用的标准相当严格。比如在前文提到的割草的事例,割草工人不仅仅要证明在这种飓风情况下割草很困难,而且还要证明在这种飓风情况下,不仅仅是他本人不能割草,市场上任意一个工人都不能完成割草,即客观标准。由此可见,这两个原则的适用十分严格,因此,通常合同双方会在合同中约定一个不可抗力条款,作为对上述两个原则的补充。不可抗力条款是一种合同约定的风险分配机制,其基本原则是如果因发生某些超出其控制范围的事件而导致合同一方无法履行其合同义务,那么不能履约方可以免于履行其合同义务,而不会被视为违约。


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  美国法下不可抗力的概念


  不可抗力的英文是force majeure,来自于法国民法典。设定不可抗力条款的目的就是在遇到意外事件的时候,合同双方可以进行协商分担风险,一起各退一步,减少损失,允许一方延迟履行或不履行。


  在大陆法系国家,比如中国合同法第一百一十七条明确表明“本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。而在美国法下,没有一个法条定义什么是不可抗力,哪些事情构成不可抗力,主要靠合同双方在合同中进行约定。若约定不明,则双方应当进行协商,在协商不成的情况下才能请法官进行解释。美国法下不可抗力一般是指非合同双方原因导致的不可预见的情况,使得至少一方无法履行合同,常见的包括洪水、地震、火灾、爆炸、恐怖袭击、战争、疫情、政府行为、法律变更、罢工及游行等。


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  不可抗力的认定标准


  (一)是否具有可预见性


  那么法官是如何认定不可抗力的,法官的解释标准又是怎样的呢?可以从联邦法院的一个鸡蛋采购的案例[1](Rexing Quality Eggs v.Rembrandt Enterprises,Inc.,360 F.Supp.3d817(2018))进行分析。这个案例中的双方,一个是生产鸡蛋的农场,另一个是鸡蛋销售商,销售商从农场采购鸡蛋,然后把鸡蛋卖给Costco或其他超市。


  2016年农场和销售商签了一份无笼鸡蛋供货协议。合同约定农场在一年的时间内每周为销售商提供大约324万个鸡蛋,而且合同可能会续签。但是没过多久销售商发现市场需求减少了,就单方终止了采购合同,连续16周没去农场取鸡蛋,导致了超过5,000万个鸡蛋滞留在农场。农场起诉销售商,销售商反诉称其解除合同是因为市场需求减少了,这属于不可抗力。


  那么法官怎么认为的呢?法官认为,合同中写明:“如果一方因为不可抗力事件或其他不可控事件导致的一方迟延履行或不能履行,可以免责。在农场不能履行或者迟延履行的期间,销售商可以从其他渠道购买鸡蛋。”合同中没有对不可抗力的定义和范围进行约定和列举。法官认为,双方都是商人,签署合同时双方都有机会就不可抗力条款进行谈判,然而却没有约定市场需求减少是不可抗力。销售商作为卖了20年鸡蛋的有经验的商人,应当知道鸡蛋滞销、市场需求减少属于商业风险,是可以预见的风险。并且,也没有证据表明由于发生了不合理的事件导致鸡蛋的需求下降。由此也可以推断,法官可能认为,如果是由于禽流感爆发导致市场对鸡蛋的需求量减少的情形则结果可能会不一样。对此,销售商不服,认为这是注定血亏的一笔交易,履约的代价太高,请求法官考虑一下商业不可行原则。但是前文我们也提到了,美国商法典中商业不可行原则使用的标准很严格。所以,法官并没有认可,法官认为:“经济成本的增加不是一个可以不履行的借口,除非增加的经济成本是因为一些不可预见的事情发生以至于完全改变了合同的性质。”


  这个鸡蛋采购案中,法官最后驳回了销售方的反诉,建议双方应该用合作的态度去解决需求量变少的问题,发现问题可以重新谈判采购量,不可以单方解除合同。


  从这个案例中我们可以看到,判断是不是不可抗力,法官主要是基于这件事情的发生是否有可预见性。


  (二)是否导致了合同无法履行


  主张不可抗力免责,除了判断是否具有可预见性之外,还要判断不可预见的事件是否导致了合同无法履行。比如在刚才的鸡蛋采购案件中,假设因为新冠肺炎的爆发,农场主不想继续工作了,便以新冠疫情属于不可抗力为理由意图单方终止合同,停止供应鸡蛋可行吗?显然不行,虽然新冠疫情具有不可预见性,但是新冠疫情不影响鸡下蛋,没有导致合同无法履行,因此农场主仍应当履行交付义务。


  根据法院的判例,市场需求减少这种外部经济形势的变化都不是不可抗力,还比如现金流紧张、原材料涨价、融资失败等都不是。那么,是否可以把这些通常意义上不是不可抗力的事情在合同中约定成不可抗力呢?答案是视具体情况以及适用的法律而定。在纽约州,法官倾向于做严格解释,如果双方在合同中作出了明确的约定,法官通常会尊重双方的约定。但是很多州法官还是会进行干涉,并判断意外事件是否具有可预见性。但是无论如何,任何一个合同都要遵守诚信公平原则(Good faith and fair dealing),若合同显失公平,则很难得到法官的支持。


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  疫情下不可抗力条款的适用


  基于上述案例,我们可以看出,判断新冠疫情下不可抗力条款的适用要进行以下的分析:新冠疫情是否是订立合同时无法预见的情形?新冠疫情与合同无法履行是否存在因果关系?


  (一)新冠疫情是否是订立合同时无法预见的情形


  针对新冠疫情是否是订立合同时无法预见的情形的判断,虽然中国贸促会在疫情期间积极帮助企业减少疫情造成的损失,出具不可抗力事实性证明书,但是,判断在美国法下新冠疫情是否构成不可抗力不仅要结合合同订立的时点,还要考虑合同本身的约定,绝不能一概而论。


  例如,在合同订立时,除美国以外的第三国已经发布了一级防控响应,并发布相关禁令,那么合同双方在订立合同时是否可以预见美国也有暴发疫情的可能性?因此,判断解决这个问题则需要根据具体的情况,综合考虑合同订立的时点、合同双方的处境、疫情的发展状况等多方因素才能作出判断。


  此外,还应当考虑合同本身的约定,中国海洋石油总公司发给供应商的“不可抗力”通知被道达尔和壳牌拒绝就是一个例证。中国海洋石油总公司于2月7日表示,由于新冠肺炎的迅速传播,对石油天然气的需求也减少了,因此中海油告知供应商,因疫情影响遭遇不可抗力而无法履行部分LNG进口合同,而这一通知被道达尔及壳牌拒绝。此类能源采购合同,签订的时候一般都有双方律师把关,不可抗力条款规定通常很详细,并不是媒体报道的那样简单。发生不可抗力,并不是马上可以解除合同,通常要先及时书面通知对方,减少损失。


  (二)新冠疫情与合同无法履行是否存在因果关系


  针对新冠疫情与合同无法履行的因果关系的判断,由于新冠疫情的影响及一系列管制措施,出现了员工不能及时到岗及交通运输受到限制等情况,劳动力成本和运输成本都有所上涨,此外由于部分国家实施进出口禁令,货物的流通受到了极大的阻碍。这些情况增加了合同履行的难度和成本。但是否可以据此判断新冠疫情与合同无法履行存在因果关系呢?笔者认为,应当要达到在疫情发生的情况下,合同的履行已经完全不可能或者即使可以履行合同,但此时合同的履行已经完全改变了合同的性质和订立时的目的,不可抗力的主张才有可能获得支持。


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  订立不可抗力条款时应注意情形


  不可抗力条款在合同中很重要,尤其是在合同周期很长、标的额巨大、迟延交付罚款很高的合同中,比如国际工程合同和能源采购合同。这类国际工程合同可以参考FIDIC的EPC合同中对不可抗力的约定。


  其他合同一方面可以根据合同或行业的性质,双方进行约定,选择具体列举或者限定范围的方式。一般来说,在货物买卖或服务合同中,买方最大的义务就是付款,买方希望不可抗力的范围越小越好,以免卖方找理由迟延给付。而卖方会希望范围越大越好,因为卖方要按时交货并保证货物质量,风险较大,所以一般卖方希望尽量扩大不可抗力覆盖的范围,以免延迟交货或者交不出货招致的违约责任。


  综上所述,在美国法下不可抗力没有明确的定义,合同双方可以进行约定,也可以友好协商,或者寻求法律的救济。若合同中没有明确约定某种情形属于不可抗力,则应当证明这一情形属于订立合同时无法预见的情况,并且导致了合同的无法履行。


  若一份在美国法下订立的合同受新冠疫情影响产生纠纷,应当首先确定合同中是否存在不可抗力条款,若有,则应当确定不可抗力条款是否作出对任何意外事件的规定,是否包含流性病、政府行为(例如禁足令)等,合同是否因此导致履约不能。若没有,则应当退而求其次确认是否能够适用履约不可能原则以及商业上不可行原则。同时,无论合同中是否包含明确的不可抗力条款,合同方都应当积极寻求专业律师的帮助,获得专业的法律意见,以便与合同相对方展开进一步谈判。


  注释:


  [1]https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca7/19-2146/19-2146-2020-03-26.html,最后访问于2020年4月23日。


  【作者】应倩(上海市锦天城律师事务所法律顾问)、王清华(上海市锦天城律师事务所高级合伙人)、孙小梅(上海市锦天城律师事务所律师)


  【资料来源】上海市锦天城律师事务所


来源:走出去服务港