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中资银行境外贷款业务常见法律问题及建议

发布时间:2022-04-21

  作者|卓海方达律师事务所银行融资部合伙人


  来源|《中国外汇》2022年第8期


  要点


  在贷款发放给境外借款人后,贷款银行的权利和保障将基本来自于融资文件及其适用法律,因此其对境外放款相关法律问题的把握则凸显重要。


  随着我国对外开放的不断深化,我国在全球产业链供应链体系中地位愈发重要,企业“走出去”进程进一步加快,其境外资金需求明显上升。在此背景下,中国人民银行和国家外汇管理局于2022年1月29日发布了《关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的通知》(银发〔2022〕27号),以发挥跨境业务服务实体经济、促进贸易投资便利化的作用,加强本外币政策协同,进一步支持和规范境内银行业金融机构开展境外贷款业务。笔者在多年从事涉外金融法律服务的过程中,观察到有些银行由于经验不足,在开展境外贷款业务中存在不少法律问题,为此本文对一些境外贷款常见的法律问题予以总结并提出建议,希望对银行开展境外贷款业务有所帮助。


  法律尽职调查缺失


  由于对内地法律比较熟悉,中资银行就境内贷款业务通常不会聘请律师进行法律尽职调查。但就境外贷款业务而言,由于涉及其它国家或地区的法律,应把法律尽职调查作为贷款评审的必要前提条件,否则可能难以发现相关法律风险。


  例如,若未在欧盟取得放贷牌照而经常性向欧盟企业发放贷款,可能会受到行政、刑事处罚,为此非持牌的中资银行宜通过融资性风险参与的方式间接向欧盟企业提供融资;法属波利尼西亚的固定资产抵押,需由公证员办理,公证员的收费标准通常为被担保债务金额的2%;与印度尼西亚借款人签署的贷款协议应有印尼语版本,否则按印度尼西亚法律贷款协议无效。若没有尽职调查,识别相关法律风险并做出相应安排,轻者可能导致贷委会审议通过的融资结构和条件因不符合当地法律而需调整,影响融资进度,重者则可能给银行带来严重的法律或合规风险。


  争议解决方式选择不当


  就融资文件的适用法律和争议解决方式而言,很多银行的标准版本都是沿袭内地贷款所用文件,选择适用我国内地法律和我国内地法院管辖。然而,由于我国内地目前仅与不到40个国家(地区)签订了含有承认和执行民商事判决的司法协助协定或条约,内地法院的判决在绝大多数国家和地区很难得到承认和执行。因此,在境外贷款交易中,除非借款人主要资产或担保物位于我国内地或者保证人是我国内地主体,否则一般不适合选择我国内地法院管辖。


  就此,银行应根据具体情况和专业法律建议做出妥善安排。以贷款协议为例,宜根据相关主体的主要财产位于何地以及该地的司法是否公正和高效来确定是否选择在当地进行诉讼。例如相关主体主要财产所在地为中国香港,那么香港法院和中国香港法应为最佳选择。而如相关主体主要财产所在地为非洲国家,则不建议选择当地法院管辖或适用当地法律。如该国是纽约公约的缔约国,可选择在中国香港或我国内地进行仲裁,相应地适用法律可为中国香港法、我国内地法律或英格兰法。


  没有妥善考虑主权性借贷豁免问题


  有些境外贷款为主权性借贷,如境外政府或中央银行向中资银行借贷,然后转贷给当地用款企业。就主权性借贷而言,有的中资银行仍然选择我国内地法院管辖。这样的选择倒是不会涉及我国内地法院判决在借款人所在地法院可能不会被承认和执行的问题,但由于我国采用绝对豁免原则,我国内地法院对相关贷款纠纷应无管辖权。笔者没有发现我国内地法院在这方面的裁定或判决,但由于此问题涉及外交,中国香港与内地就此的立场一致,因此可从香港终审法院在Democratic Republic of the Congo and Others v.FG Hemisphere Associates LLC案中的态度来推断内地法院的态度。


  香港终审法院认为,主权国家在香港法院享有绝对的豁免权,主权国家对于豁免权的放弃,应在香港法院被请求行使管辖权时直接向香港法院做出。因此,于争议发生前在协议中做出的豁免放弃不会被香港法院视为有效的放弃。不过,如果主权国家在知晓其有权主张豁免的情况下仍然积极参与香港法院的诉讼程序,则将被视为其有效放弃了豁免。就仲裁而言,香港终审法院认为仲裁协议使主权国家负有遵守仲裁协议的合同义务,但这没有明示或默示地构成其接受任何其它国家法院的管辖。因此大部分香港仲裁员和律师认为,这意味着主权国家和借款人之间的仲裁条款是有效的,相关仲裁庭对主权国家有管辖权。但如果选择在中国香港仲裁,香港法院作为仲裁的监督法院,可能无权向贷款人提供临时救济措施;而在执行阶段,香港法院也可能无法执行仲裁裁决。因此,就主权性借贷不宜选择在我国内地或中国香港进行诉讼或仲裁。由于英格兰采取有限豁免原则,且在合同中放弃管辖和执行豁免在英格兰法下是有效的,因此对于主权性借贷,可选择在伦敦仲裁或诉讼(视具体情形而定)。


  没有准确识别文件的法律性质


  有些银行就境外贷款业务制定了一些标准文件,但对有的文件的法律性质认识不准确,可能导致严重的法律风险。


  例如,有银行就境内外分行协同为中资企业境外子公司提供融资制定了切分函标版,由境内分行向作为独家贷款人的境外分行出具切分函以切分部分额度,并认为这在境内外分行之间构成银团或风险参与关系,境内分行将享有借款人提供给境外分行的所有担保。但经笔者确认,该切分函在法律性质上属于保函,境内分行不会因为出具了切分函而自然享有担保。而若借款人违约,境内分行向境外分行履行了切分函项下的保证义务,因借款人欠付的贷款减少,会导致该银行作为整体丧失相应担保,风险不言而喻。妥善的做法是将切分函改为非融资风险参与函或者将切分函授信纳入被担保债务。


  因不了解境外法律而丧失担保


  各地法律有别,万不可以此地之法律来度彼地之法律。例如,在我国内地法律项下,对贷款进行展期或加重对借款人的财务约束应不会导致丧失贷款的担保。然而,在英格兰法律、中国香港法律项下,对贷款展期或加重对借款人的财务约束,可能被视为根本变更了原贷款,原担保可能无法覆盖变更后的贷款。就此,需由担保人书面确认原担保继续担保变更后的贷款,并就该确认函办理担保登记。而如果担保登记部门不接受对该确认函办理担保登记,则需在原担保物上设立第二顺位担保,以担保变更后的贷款,并就该第二顺位担保办理担保登记。


  对公证、认证的认识有偏差


  有些银行对境外借款人、担保人的成立证书、内部决议等公司文件以及在境外签署的融资文件一律要求办理公证、认证手续(甚至以公证、认证来替代法律意见书)。据笔者了解,该要求应是起源于或者说是为了满足我国内地关于涉外民事诉讼的相关法律规定。1991年发布的《中华人民共和国民事诉讼法》及历次修正均要求起诉要有“明确的被告”,2015年发布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释及其历次修正均规定外国企业或者组织参加诉讼,向人民法院提交的身份证明文件,应当经所在国公证机关公证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号,已被修改)第十一条规定:“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在中国香港、中国澳门、中国台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。”


  笔者认为,上述做法应是对公证、认证要求的认识有误。首先,除少许例外情形外,境外贷款的融资文件不宜选择我国内地法院管辖。其次,即使中资银行在内地法院起诉境外贷款项下境外债务人,如其按境外贷款市场的标准做法设立提款条件,按现有规定其基本上应也无需就境外被告身份证明或境外形成的证据办理公证、认证手续。具体而言,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)仅要求对我国内地之外形成的公文书证以及涉及身份关系的证据办理相应的证明手续。最高院于2022年1月24日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》进一步规定,原告对住所地在我国内地之外的被告提起诉讼,能够提供该被告存在的证明的,即符合《民事诉讼法》规定的“有明确的被告”;被告存在的证明可以是处于有效期内的被告商业登记证、身份证明、合同书等文件材料,不应强制要求原告就上述证明办理公证认证手续;就境外形成的公文书证,如可以通过互联网方式核查其真实性或者双方当事人对其真实性均无异议的,则无需办理相应的证明手续。笔者参与的境外贷款交易偶有涉及公证、认证,但几乎都是由于相关担保登记部门有要求,为办理担保登记才对相关文件进行公证和/或认证。另外,由于公证、认证是对事实的证明,与法律意见书的性质和作用完全不同,不能以之来代替法律意见书。


  法律意见书内容不完善


  有些银行指令国内律师为其聘请境外律师就境外贷款业务出具法律意见书,但其要求的意见书内容仅限于借款人的主体资格以及签署融资文件的授权。在跨境融资业务中,法律意见书涵盖的事项通常应包括主体的合法成立、有效存续、内部授权、签署、政府审批、登记和备案、协议的有效性和强制执行性或者协议是否违反当地强制性法律(视情况而定)、债权的地位、适用法律的选择、法院判决或仲裁裁决的承认与执行、印花税和预提税、豁免、银行是否会因提供相关融资被视为当地居民、在当地营业或需在当地取得牌照等。律师需在意见书中就每个事项发表明确的意见,只涵盖主体资格以及融资文件签署授权的法律意见书是很不完善的。


  以上是境外贷款一些常见的基础法律问题,而本文没有论述的融资结构则更为关键,需要根据贷款项目具体情况进行妥善设计和安排。笔者多年来耳闻目睹、参与了一些境外贷款的重组、追偿,其中有的主要由于融资结构安排不当,致使贷款行无权控制或追及境外底层资产,甚至眼睁睁看着境外底层资产被恶意低价转让而束手无策,造成了重大损失。境外贷款适用的规则有别于境内贷款,贷款银行需要高度重视法律工作和防范法律风险。应知晓的是,在贷款发放给境外借款人后,贷款银行的权利和保障将基本来自于融资文件及其适用法律,而找境外借款人、担保人所在国政府协调化解贷款风险基本是行不通的。


  来源:中国外汇